Cumhurbaşkanı Başdanışmanı ve Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekili Mehmet Uçum, TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisini AA Analiz için kaleme aldığı yazıda değerlendirdi. Yeni anayasa yapma yetkisinin asli kurucu irade olan halkın verdiği görevden doğduğunu belirten Uçum, demokratik seçimlerle oluşan Meclisin, halk adına temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapabileceğini ifade etti.
Asli ve tali kurucu iktidar tartışması
Uçum, öğretide büyük ölçüde eskimiş bir görüş olarak nitelendirdiği asli kurucu iktidar tezine değindi. Bu görüşe göre ilk kez veya sonradan yeni anayasa yapan güce asli kurucu iktidar denildiğini, bir kez anayasa yapıldıktan sonra seçilmiş demokratik meclislerin ise yalnızca mevcut anayasayı değiştirme yetkisine sahip olduğunun ileri sürüldüğünü belirtti.
Bu yaklaşım çerçevesinde, hukuk dışılık ve sınırsızlık özelliğine sahip asli kurucu iktidarın yaptığı anayasaya göre “kurulmuş iktidar” olan demokratik meclislerin ancak tali kurucu iktidar olabileceği ve asli kuruculuk yapamayacağı savunuluyor.
Uçum, asli kurucu iktidar tezinin geçmişteki uygulamalara dayanan pozitif bir tespit olarak ileri sürülebileceğini ancak normatif bir tespit olarak kabul edilemeyeceğini kaydetti. Toplumsal ve siyasal pratikte bir şeyin defalarca aynı şekilde gerçekleşmesinin gelecekte de böyle olacağı anlamına gelmediğini belirten Uçum, her pozitif tespitin geleceği bağlayan bir norm oluşturduğunun söylenemeyeceğini ifade etti.
Asli kurucu iktidarın, özellikle darbelerle ortaya çıkanlar başta olmak üzere, her türlü gerçekleşme biçiminin meşru kabul edilemeyeceğini belirten Uçum, olağanüstü dönemlerde savaşlar, darbeler ve ülkelerin zorla parçalanması sırasında ortaya çıkan hukuk boşluğunda gücü ele geçiren odakların yaptığı anayasaların meşru ve dokunulmaz görülmesini eleştirdi.
“TBMM yeni anayasa yapamaz” görüşüne eleştiri
Uçum, asli kurucu iktidar görüşüne dayanılarak TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi bulunmadığını savunanların olduğunu belirtti. Bu görüşe göre yeni anayasa yapma yetkisinin yalnızca savaşlar, darbeler ve ülkelerin zorla parçalanması sonucunda ortaya çıkan egemen güce ait olduğunu aktardı.
Bu yaklaşımın demokrasi ve halk karşıtı bir konuma sürüklenmek anlamına geldiğini savunan Uçum, söz konusu görüşte ısrar edilmesinin şiddeti ve kaosu meşrulaştırma sonucunu doğuracağını ifade etti. Uçum, bu anlayışın halkın anayasa yapma iradesini tanımayan elitist ve gerici-faşist bir yaklaşım olduğunu belirtti.
Gayrimeşru ve zora dayanan kurallara meşru hukuk denilmesinin de ayrı bir sorun oluşturduğunu kaydeden Uçum, meşru hukukun saf zorun değil, makulün egemen olduğu ortamda üretilen kurallar olduğunu ifade etti.
Hukuk devleti ile kanun devleti arasında ayrım bulunduğuna işaret eden Uçum, bir kuralın yürürlükte olması ve uygulanmasıyla meşru olmasının birbirinden farklı konular olduğunu belirtti. Darbeler, savaşlar ve terör gibi yıkıcı eylemler sonucunda güç sahiplerinin kurallar koymasının tarihsel bir gerçeklik olduğunu ancak bu gerçeklikten herkesin kabul etmesi gereken kavramlar üretilmesinin ve bunlara mutlak dokunulmazlık verilmesinin kabul edilemeyeceğini savundu.
Asli kurucu iktidar kavramının teorik yönü
Uçum, asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ayrımının olgusal durumdan bağımsız, spekülatif düşünce çerçevesinde bilimsel bir yönü olabileceğini de belirtti. Bu yönün, ilk kez veya sonradan yeni anayasa yapan meşru gücün sınırlarını belirlemekle ilgili olduğunu ifade etti.
Asli kurucu iktidarın sınırlarını tarihsel, toplumsal ve siyasal dinamiklerin tayin ettiğini aktaran Uçum, özellikle sonradan yeni anayasa yapım sürecinde mevcut hukukla bağlı olmamak bakımından asli kurucu iktidar kavramının teorik bir referans olabileceğini kaydetti. Olağan dönem asli kurucu iktidar kavramının da bu ihtiyaçtan doğduğunu belirtti.
Bununla birlikte Uçum, geçmişte halk düşmanı pratiklerle anayasa yapan güçlerin iktidarını ve anayasalarını dokunulmaz kılmanın, hatta meşrulaştırmanın sorunlu olduğunu savundu. Bu görüşe göre darbecilerin yargılanabileceğini ancak yaptıkları anayasaların içeriği tümden değiştirilse bile bir kabuk olarak varlığını sürdüreceğini ifade etti.
Uçum, savaş, darbe veya parçalanma olmadan, bunların sonucunda sınırsız bir iktidar ortaya çıkmadan ve hukuk boşluğu doğmadan yeni anayasa yapacak asli bir kurucu iktidarın ortaya çıkamayacağını savunan yaklaşımın, ülkeyi ve halkı ya darbe anayasasına mahkûm ettiğini ya da şiddet ve kaosu tek yol olarak gösterdiğini belirtti. Bu görüşü pozitif hukuk fetişizmi olarak nitelendiren Uçum, kabul edilmesinin mümkün olmadığını kaydetti.
TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi
Uçum, Türkiye Cumhuriyeti’nin milli egemenlik ilkesine uygun olarak halkın iradesinin tecelli ettiği TBMM eliyle yeni anayasa yapmaya muktedir olduğunu belirtti.
TBMM’nin kanun çıkarma ve mevcut anayasada değişiklik yapma fonksiyonlarının, mevcut anayasa tarafından tanımlanmış kurumsal ve hukuksal görevler olduğunu aktaran Uçum, Meclisin bunların yanında doğal hukuku kapsayan ve pozitif hukukun üstünde yer alan sosyolojik bir fonksiyonu daha bulunduğunu ifade etti.
Uçum, TBMM’nin halkın seçmen sıfatıyla kullandığı oylarla temsil yetkisini verdiği en üst merci olduğunu belirterek şu değerlendirmeyi yaptı:
“TBMM, halkın seçmen sıfatıyla kullandığı oylarla temsil yetkisini verdiği ve bunun doğrudan ve görgül olarak saptandığı en üst mercidir. Yani TBMM’nin halkın temsil edildiği yer olduğunu tespit etmek için hukuksal bir kurala bakmak gerekli değildir. TBMM, bu özelliğiyle yeni anayasa yapma iradesini ortaya koyduğu anda, yeni anayasa yapmak bakımından cari anayasal düzen normlarıyla bağlı değildir çünkü bu karardan sonra yeni anayasa yapımı bakımından artık eski anayasal düzene göre ‘kurulu’ bir organ değil toplumsal ve siyasi meşruiyet fonksiyonunu kullanan temsili kurucu iradedir.”
2012 Anayasa Uzlaşma Komisyonu örneği
Uçum, TBMM 2012 Anayasa Uzlaşma Komisyonu Çalışma Esasları'nın 14. maddesini de örnek gösterdi. Söz konusu maddede yeni anayasanın kanunlaşması yönteminde 1982 Anayasası'nın referans alınmadığını, halkın meşru temsilcisi siyasi partilerin iradesinin esas kabul edildiğini belirtti.
Uçum, böyle bir kararın halk adına temsili kuruculuk yetkisinin kullanıldığının ilanı olduğunu ifade etti. TBMM’nin asli kurucu irade olan halk tarafından görevlendirildiğini ve yetkilendirildiğini belirten Uçum, Meclisin iradesinin yalnızca mevcut anayasayla kurulmuş bir iktidarın iradesinden ibaret olmadığını kaydetti.
TBMM’nin iradesinin, cari anayasadan önce de var olan ve sonrasında da var olacak halkın toplumsal ve siyasal temsilciliğinden kaynaklanan “norm üstü bir temsil iradesi” olduğunu savundu.
Egemenlik normu ve meşruiyet ilkesi
Uçum, egemenliğin kayıtsız şartsız millete ait olması hükmünün yalnızca anayasal bir norm olarak değerlendirilemeyeceğini belirtti. Bu hükmün Cumhuriyetin kuruluş ilkesi olduğunu ve hiçbir anayasa tarafından sınırlandırılamayacağını ifade etti.
Söz konusu ilkeyi anayasal normların üstünde bir egemenlik normu olarak nitelendiren Uçum, bunun yazılı anayasaların ruhunu, temel felsefesini ve meşruiyet kaynağını oluşturan bir başlangıç normu ve temel norm niteliği taşıdığını kaydetti.
Anayasaların egemenlik ilkesinin kullanım şekline ilişkin kurallar koyabileceğini ancak milletin egemenliği anayasa üstü bir norm ve temel norm olarak kullanma hakkına engel olamayacağını belirten Uçum, öğretideki şu ifadeyi aktardı:
“Anayasayı hangi organın, hangi usulle yapacağı sorusunun cevabı, egemenliğin kimde olduğu sorusunun cevabına göre değişir. Zira egemenlik kimde ise anayasayı yapacak olan da odur.”
Tarihsel ve ulusal duyarlılıklar nasıl korunacak?
Uçum, milletin egemenlik ilkesine uygun şekilde doğrudan yeni anayasa yapma yetkisini kullanması sırasında belli kişiler, kesimler veya hassas grupların mevcut anayasal güvenceler olmadan kazanılmış haklarının nasıl korunacağı sorusunun tartışılabileceğini belirtti. Tarihsel ve ulusal duyarlılıkların nasıl korunacağına ilişkin soruların da gündeme gelebileceğini ifade etti.
Bu soruların cevabının tarihsel, sosyal, siyasal ve hukuksal birikim olduğunu kaydeden Uçum, olağan koşullarda hiçbir yeni anayasanın toplumun tarihsel ve ulusal özellikleri, demokratik kazanımları ve hak birikimleri göz ardı edilerek yapılamayacağını savundu.
Devamlılığın güvencesi olan “değiştirilmezlik ilkesi”nin de bu kapsamda dikkate alınacağını belirten Uçum, devamlılığı gözetmeyen yeni bir anayasanın halk tarafından benimsenmesinin pratik olarak mümkün olmadığını ifade etti.
Bu duruma örnek olarak Şili’yi gösteren Uçum, ülkede 2022 yılının eylül ayında yapılan yeni anayasanın yüzde 62 oyla reddedildiğini, oysa Şili halkının 2020’de yeni anayasa yapılmasını yüzde 80 oranında desteklediğini hatırlattı.
“Devlet yetkisi” hükmü halkın egemenlik hakkını sınırlamaz
Uçum, “Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” hükmünün, milletin egemenlik hakkını doğrudan kullanmasına getirilen bir sınır olarak yorumlanamayacağını savundu.
Yasaklamanın millete değil, hükümde açıkça belirtildiği üzere kişilere ve organlara getirildiğini ifade eden Uçum, milletin egemenliğini doğrudan kullanmasının ve seçilmiş temsilcilere anayasanın üstünde temsili kurucu irade görevi vermesinin yasaklanamayacağını kaydetti.
Uçum, hükümdeki “devlet yetkisi” kavramının tali kurucu iktidar işlemlerini yapma yetkisi anlamına geldiğini belirterek milletin, egemenlik ilkesine dayanarak asli kurucu irade olarak işlem yapmasının bu hükmün kapsamı dışında olduğunu ifade etti.
Milli egemenliğin sahibi halkın asli kurucu iradesinin herhangi bir gerekçe veya yorumla ortadan kaldırılmasının ya da sınırlandırılmasının egemenlik normunun ihlali olacağını savunan Uçum, hem olağanüstü dönemlerde güç odaklarının darbelerle, savaşlarla ve kaosla iktidarı ele geçirmesinin meşru görülemeyeceğini hem de olağan dönemlerde halkın asli, Meclisin temsili kurucu iradesine sınır getirilemeyeceğini belirtti.
“Halkın iradesi en üstün meşruiyet normudur”
Uçum, meşruiyet açısından bakıldığında milli egemenliğin sahibi halkın iradesinin, yazılı olmayan en üstün meşruiyet normu olduğunu ifade etti.
Pozitif normların, yani hukuksal meşruiyetin kaynağının siyasal ve toplumsal meşruiyet olduğunu belirten Uçum, halkın iradesinin siyasete meşruluk kazandırdığını kaydetti. Meşruiyetini halktan alan siyasetin de seçilmiş Meclis eliyle hukuk ürettiğini ve norm koyduğunu aktardı.
Uçum, toplumsal ve demokratik meşruiyetin yeni anayasa yapımı açısından ortaya çıkardığı sonucun, asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar kavramlarına karşı daha güçlü ve normatif açıdan da savunulabilecek “asli kurucu irade” ve “temsili kurucu irade” kavramları olduğunu belirtti.
Asli ve temsili kurucu irade ayrımı
Uçum, günümüzde asli kurucu iktidar kavramının yerine asli kurucu irade olan halkın, tali kurucu iktidar kavramının yerine ise demokratik seçimle kurulmuş Meclisin temsili kurucu iradesinin daha güçlü seçenekler olarak ortaya çıktığını ifade etti.
Temsili kurucu irade kavramının, tali kurucu iktidar kavramından farklı olarak yalnızca anayasa değiştirme yetkisini değil, asli kurucu iradenin onayına sunulması şartıyla yeni anayasa yapma yetkisini de kapsadığını kaydetti.
Olağan dönemde yapılan yeni anayasalara Türkiye'den 1924 Anayasası'nı örnek gösteren Uçum, 1921 Anayasası yürürlükteyken ve hukuk boşluğunun bulunmadığı koşullarda, o anayasaya göre kurulmuş iktidar olan TBMM’nin 1924 Anayasası'nı yaptığını hatırlattı.
Dünya örnekleri arasında 1953 Danimarka, 1958 Fransa, 1974 İsveç, 1978 İspanya, 1988 Brezilya, 1996 Güney Afrika, 1997 Polonya, 1999 Finlandiya, 1999 İsviçre ve 2011 Macaristan anayasalarını sıraladı.
Demokratik sistemlerde olağan dönemde yeni anayasa yapımının meşru, demokratik ve hukuki bir süreç olarak yerleştiğini belirten Uçum, olağan dönem asli kurucu iktidar tezinin öğretide giderek daha fazla benimsenmesinin nedeninin de bu olgusal durum olduğunu ifade etti.
Uçum'a göre olağan dönem asli kurucu iktidar tezi, esasen halkın asli kurucu irade, seçilmiş meclislerin ise temsili kurucu irade olduğunun kabulü anlamına geliyor. Meclisin temsili kurucu irade olması, yapacağı anayasayı hangi çoğunlukla kabul ederse etsin halkın onayına sunmasını gerektiriyor.
Uçum, seçilmiş meclislerin asli kurucu iktidar olarak değil, temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahip olduğunu belirtti. Bu nedenle olağan dönem asli kurucu iktidar tezinin, Meclisin temsili özelliğini göz ardı ettiği veya Meclise aslilik atfettiği gerekçesiyle eleştirilere açık olduğunu kaydetti.
Asli kurucu irade ile temsili kurucu irade ayrımı üzerinden konunun ele alınmasının kavramsal açıdan daha isabetli olduğunu savunan Uçum, seçilmiş meclislerin halkın nasıl bir siyasal sistemde yaşamak istediğine ilişkin tasavvurları ve pratikleriyle oluşturduğu siyasal anayasayı hukuksal anayasaya dönüştürmekle görevli olduğunu, bu dönüşümün doğru olup olmadığına ise halkın karar vereceğini ifade etti.
Yeni anayasa sürecinde TBMM’nin ikili niteliği
Uçum, TBMM’nin yeni anayasa yapım sürecinde iki ayrı niteliğe kavuşacağını belirtti. Bunlardan ilkinin mevcut anayasa tarafından “kurulmuş iktidar”, diğerinin ise asli kurucu irade olan halk tarafından görevlendirilmiş “temsili kurucu irade” niteliği olduğunu aktardı.
Meclisin yeni anayasa sürecinde bu iki niteliğin gerektirdiği fonksiyonları eş zamanlı olarak kendi mecralarında yerine getirebileceğini ifade eden Uçum, TBMM’nin mevcut anayasaya göre kurulmuş iktidar olarak yetkilerini kullanırken Anayasa Mahkemesi (AYM) denetimine tabi olacağını, temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapım sürecini yürütürken ise AYM denetimine bağlı olmayacağını savundu.
“Yeni anayasa yapım sürecindeki hiçbir işlem AYM denetimine tabi olamaz”
Uçum, TBMM’nin mevcut anayasanın 175. maddesindeki usule göre yeni anayasa yapmayı tercih etmesinin, yeni anayasanın kabulüne anayasa değişikliği statüsü kazandırmayacağını ve AYM’nin şekli denetim yetkisini devreye sokmayacağını belirtti.
Bu durumda Meclisin yalnızca temsili kurucu irade niteliğiyle söz konusu usulü benimsemiş olacağını ifade eden Uçum, TBMM’nin gerek duyarsa bir Meclis kararıyla süreci başlatabileceğini, yeni anayasanın yapım yöntemine ilişkin kanun çıkarabileceğini veya açık bir işlem yerine 175. maddedeki esasları izleyerek örtük bir kararla iradesini ortaya koyabileceğini kaydetti.
Uçum, açık ya da örtük kararın, kanunun ve nihayetinde kabul edilecek yeni anayasanın şeklen dahi AYM denetimine tabi olmayacağını savundu. TBMM’nin yeni anayasaya ilişkin faaliyetlerinin mevcut anayasa tarafından kurulmuş iktidar faaliyeti olmadığını belirten Uçum, bu nedenle mevcut anayasanın bir organı olan anayasa yargısının da denetimi dışında kalacağını ifade etti.
Uçum, yeni anayasa yapım sürecinde TBMM tarafından mevcut normların dışında verilen hiçbir karar ve işlemin AYM denetimine tabi olamayacağını ileri sürdü.
Uçum’dan AYM’nin denetim yetkisine ilişkin değerlendirme
Uçum, TBMM’nin yeni anayasa yapma yetkisi kabul edildikten sonra hazırlanacak yeni anayasanın, önceki anayasanın bir organı olan AYM tarafından şeklen dahi denetlenebileceğini ileri sürmenin mutlak bir çelişki olacağını savundu.
Bu konuda iki seçenek bulunduğunu belirten Uçum, ilk seçeneğin TBMM’nin yeni anayasa yapamayacağını, yalnızca anayasa değişikliği yapabileceğini savunmak olduğunu ifade etti. Bu durumda AYM’nin anayasa değişikliklerini şeklen denetleyebileceğini kaydetti.
İkinci seçeneğin ise TBMM’nin asli kurucu irade olan halk adına temsili kurucu irade olarak yeni anayasa yapma yetkisine sahip olduğunu kabul etmek olduğunu belirten Uçum, bu durumda AYM’nin yeni anayasa yapım sürecinin tamamen dışında kalacağını savundu. Bununla birlikte AYM üyeleri dahil yüksek yargı mensuplarının yeni anayasa konusundaki görüşlerine istişari nitelikte başvurulabileceğini ifade etti.
Uçum, “TBMM yeni anayasa yaparsa AYM’nin yeni anayasayı bırakın şeklen, esastan bile denetleme yetkisi doğar.” şeklindeki görüşleri de eleştirdi. Anayasa değişikliklerini dahi yalnızca şeklen denetleyebilen ve esastan denetim yasağına tabi olan AYM’nin, TBMM’nin yapacağı yeni anayasayı esastan denetleyebileceğini ileri sürmenin Cumhuriyet'in yerine oligarşik bir anayasa yargısı rejiminin varlığını kabul etmek anlamına geleceğini savundu.
